一名美国法理学教师的两种沮丧

激发我写这本书的动力来自以下两种沮丧：作为一名教师，当我不能讲清楚法律理论中伟大学者的魅力与敏锐时所感到的沮丧；当我的学生因为我不能用他们可以理解的术语解释文献而无法理解我时所感到的沮丧。 ——布赖恩·比克斯

法理学：理论与语境

(资料图片)

（第八版）

〔美〕布赖恩·比克斯 著

邱昭继 译

ISBN 9787100 22022 4

定价：76.00元

商务印书馆 2023年6月

本书是对法理学——这门在任何国家的法学课堂里都难免让学生感到迷茫、枯燥，甚至有点无意义的课程——中的各种理论进行一次尽可能清晰的解释与廓清的尝试。作者试图在本书中以更一般读者都能理解的语言说清楚那些著名前辈法理学家的理论究竟所言何事，他们究竟在争论什么（抑或是在各说各话），以及他们进行工作时所面对的学术思潮、假想的言说对象、暗含的政治话题等语境是什么，同时又避免过度的简单化甚或歪曲。 在市面上大多数法理学教科书难免哈特所说的“主要是讲述其他著作讲述了什么”的情况下，本书不失为一本极适合苦于理解法理学理论的内涵与意义的读者的入门指引。 内容简介 本书用简明易懂的语言概括并批判性地评论了当代著名法学家哈特凯尔森、菲尼斯、富勒、德沃金等人的法律理论，对正义、惩罚、权利、权威、普通法推理、成文法解释、道德的法律强制、守法的义务等法哲学中的基本主题和原理进行了深入浅出的讨论，也对20世纪以来异军突起的研究法律和法律教育的一般性方法进行了评介。作为现代分析法学第三代学人的代表人物，比克斯对现代分析法学的概念分析方法进行了详细的论述，并用这一方法厘清各种关于法律性质的理论。 作译者简介 布赖恩·比克斯（Brian Bix） ，美国明尼苏达大学法学院弗雷德里克·W. 托马斯法律与哲学讲座教授。圣路易斯华盛顿大学文学学士（1983），哈佛大学法学院法律博士（1986）牛津大学贝利奥尔学院哲学博士（1991，导师为约瑟夫·拉兹）。主要研究兴趣为法理学、合同法和家庭法。代表作包括《法理学:理论与语境》《合同法》《法律理论词典》《法律、语言与法律的确定性》等。 邱昭继 ，西北政法大学法治学院教授，高等教育研究所副所长，法律、科技与人文高等研究院执行院长，中国政法大学博士。主要研究领域为法理学、马克思主义法哲学和卫生法学。代表作包括《法律的不确定性与法治——从比较法哲学的角度看》《马克思主义与西方法理学》等。 精彩试读 本书源于三十余年来讲授法理学课程的努力： 特别是，我致力于以一种这个领域的初学者能够理解的方式解释某些疑难的法理学概念，同时又不把这些概念简单化到歪曲的地步。 激发我写这本书的动力来自以下两种沮丧：作为一名教师，当我不能讲清楚法律理论中伟大学者的魅力与敏锐时所感到的沮丧；当我的学生因为我不能用他们可以理解的术语解释文献而无法理解我时所感到的沮丧。 我没有低估我为自己设定的这项任务的难度，我确信本书并没有全部完成它打算完成的任务。但至少，我希望，我没有把我的失败隐藏在法律或哲学行话的背后。在讨论美国的大法官兼理论家奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr.）提出的一个论断时，哈特（H.L.A. Hart）曾经写道： 通过霍姆斯获得这一发现如同通过一位向导一样，虽然他的话可能不让你信服，有时甚至让你反感，但从来不让人困惑不解。就像我们的［约翰·］奥斯丁（［John］Austin）……霍姆斯有时明显错了；但他总是错得明明白白，这又与奥斯丁一样。 我的目标不是能够提出深刻的洞见或撰写像霍姆斯和哈特那样优美的散文，但我的确努力效仿他们，我想完成一个更温和但仍然艰难的任务，即，以一种足够率直的方式表达概念，以至当我错了时，我“错得明明白白”。 本书部分是介绍性的，部分是评论性的。哈特在其经典著作《法律的概念》的序言中指出，他希望他的这本书将“消除如下观念，即一本法律理论著作主要是一本讲述其他著作讲了什么的著作”。我的目标没有那么宏大：本书首先要告诉读者其他著作所包含的内容——主要的文本并不总是易于找到的。不过，本书显然不可以作为阅读那些主要文本的替代：我希望也假定我的读者能够首先阅读那些基本的文献，并在从本书获得一些指导后再回到那些基本文献中去思考它们。然而，在本书中也有许多地方，我不仅仅是呈现争论，而且试图在讨论中加入自己的观点。 为什么学习法理学？ 对许多学生而言，这个问题有一个简单的答案：对他们而言，法理学是他们完成学业的一门必修课。对于这样思考的学生，他们关于任何法理学著作的问题归结起来不过是它是否能够帮助他们掌握足够的材料以在这门课上拿到及格的成绩，甚或做得足够出色，以至他们总体的年级排名不会受到负面的影响。不过，即使只是想在课上及格了事的学生或许也想知道，他们从碰巧选上的这门课的知识中可能获得什么进一步的好处。 在实践层面，阅读和参与法理学讨论培养了批判地、创造性地分析和思考法律的能力。在法律实践中，特别是面对法律中的新问题或试图表述和支持研究法律问题的新方法时，这种技能总是有用的。所以甚至那些需要为他们的所作所为寻求“最重要”辩护的人也能够找到阅读法律理论的理由。 即使在对于成绩排名或实务没有直接意义的地方，哲学也有许多间接的好处。哲学让一个人的思考变得敏锐和富有逻辑；人们学会如何发现他人和自己论证的弱点；人们学会如何评价、捍卫以及攻击主张和立场。哲学因而可以被视为一种与下棋或打桥牌（或神学）同等的智识训练。既然分析技能对法律人和法科学生都非常关键，那么人们不应径行否定任何能够有助于提高那些能力的活动的价值。 在职业的层面上，法理学是律师和法官思考他们做什么和他们在社会中的功能是什么的方法。这一洞见反映在如下方面：法理学是法律的大学教育的组成部分，在大学教育中，法律不仅仅是一门需要掌握的手艺（比如木工或修车），而且还是一种智识追求。有些人相信唯有反思性的生活才是值得过的，他们花了大量的时间跟法律体系打交道，这些人有强有力的理由去深入思考法律、法律体系和法律职业的性质和功能。 最后，对有些人而言（很难说这些人究竟是被祝福的还是被诅咒的），不管法理学的其他用处和好处是什么，它本身就是有趣的。总有一些人认为学习法理学本身是有趣的和有价值的，即使它并不带来更多的财富、更多的自我认识或更大的社会进步。 ………… 撰写本书的部分要旨是反驳把法理学仅仅当作死记硬背的学科的倾向。法理学学生，特别是那些背景主要是法律而不是哲学的学生，常常把这个领域的主要著作视为白纸黑字的法律教义的变种，亦即他们记住这些观点和论证，是为了能够通过期末考试。以这种方式提出和研究法律理论的第二个问题是：他们往往认为不同的法学家对简单的问题提出了相互冲突的答案。例如，哈特和朗·富勒（Lon Fuller）于1958年在《哈佛法律评论》上的交锋被认为是在争论某些简易的命题。留给学生来做的唯一事情是辨别哪位法学家对，哪位法学家错。正如在本章和下面一章中讨论的，这就错过了这次交锋中发生的大部分事情。 如果从问题而不是答案的角度来看待理论家所关注的问题和他们的著作，那么法律理论将会被更清晰地（以及更深入地）理解。一旦人们明白不同的理论家是在回答不同的问题，是在回应不同的关切，人们将会明白，这些理论家常常是在描述相同现象的不同方面，而不是对某些简单的法律主张存在分歧。本书将聚焦于那此被回答的问题（理论家试图回应的问题），并指出，看似相互矛盾的法律理论在某种程度上是可以相容的。 阅读一个法学家的特定主张时，有必要追问下列问题：被提出的主张的性质或地位是什么？为什么这位法学家提出这种主张？谁反对这种主张？为什么？虽然许多法学家因为没有清晰地凸显其主张的重要性而受到批评，但解释中的“宽容”还是可取的：人们应当从这样的假设出发，即理论中存在某些重要的或者至少是有争议的东西。最后，在长时间努力挖掘一种理论的有意义的、重要的或者有争议的东西后，人们可以得出如下结论：这一理论事实上是不重要的、收效甚微的，并且是在浪费读者的时间。然而，在一开始人们不应这样假设。 节选自本书第1—4、11—12页

法理学：理论与语境

（第八版）

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第八版序言

第一部分 法律理论：问题与可能性

第一章 概述、目标与方法论

法理学中的问题与答案

描述性理论

转化问题

在何种程度上是法律理论？

建议进一步阅读的书目

第二章 法律理论：一般法理学与概念分析

法律理论的问题

概念分析

可选择的目标

对概念分析的挑战

法律中的界线

结论

建议进一步阅读的书目

第二部分 关于法律性质的各种理论

第三章 H. L. A. 哈特与法律实证主义

法律实证主义概览

哈特观点概要

承认规则

规则的（和法律的）内在方面

开放结构

自然法的最低限度的内容

包容性与排他性法律实证主义

其他方法

建议进一步阅读的书目

第四章 汉斯·凯尔森的纯粹法学

纯粹法学

还原与法律理论

哈特与凯尔森

规范的性质

建议进一步阅读的书目

第五章 自然法理论与约翰·菲尼斯

传统的自然法理论

中世纪与文艺复兴时期的理论家

约翰·菲尼斯

自然法理论与法律实证主义

其他趋势

建议进一步阅读的书目

第六章 理解朗·富勒

自然法理论的不同类型

富勒的方法

当下的观点

富勒与法律过程

建议进一步阅读的书目

第七章 罗纳德·德沃金的解释性方法

早期著作

建构性解释

正确答案

德沃金与哈特

揭穿真相的问题

建议进一步阅读的书目

第三部分 主题与原理

第八章 正义

约翰·罗尔斯与社会契约论

罗尔斯的两条原则

罗尔斯的后期修正

罗伯特·诺齐克与自治论自由主义

迈克尔·桑德尔、社群主义与公民共和主义

女权主义者的批评

建议进一步阅读的书目

第九章 惩罚

起点

报复

“让社会变得更好”：后果论/功利主义

其他目的

建议进一步阅读的书目

第十章 权利与权利话语

霍菲尔德的分析

意志理论与利益理论

其他论题

建议进一步阅读的书目

第十一章 意志与理性

法律实证主义与自然法理论

社会契约论与经济分析

建议进一步阅读的书目

第十二章 权威、终局性与错误

建议进一步阅读的书目

第十三章 普通法推理与先例

建议进一步阅读的书目

第十四章 成文法解释与立法意图

立法意图

“简明意义”

建议进一步阅读的书目

第十五章 道德的法律强制

分界线

论题

哈特与德夫林

一个新的开始

建议进一步阅读的书目

第十六章 守法的义务

义务与同意

其他进路

反对守法的一般性道德义务的论证

关联

建议进一步阅读的书目

第四部分 法律理论的现代视角

第十七章 美国法律现实主义

靶子：形式主义

现实主义与法律分析

现实主义与法院

概括与附记

建议进一步阅读的书目

第十八章 法律的经济分析

寻求共识

科斯定理

描述与分析

经济学与正义

博弈论

公共选择理论

其他变种

法律与经济学的限度

建议进一步阅读的书目

第十九章 现代批判视角

批判法律研究

“局外人的法理学”

女权主义法律理论

批判种族理论

其他批判方法

建议进一步阅读的书目

第二十章 法律与文学

解释与约束

其他批评家

各种各样的联系

建议进一步阅读的书目

第二十一章 普通法的哲学基础

侵权法

合同

财产

刑法

因果关系

建议进一步阅读的书目

第二十二章 其他进路

历史法学

自由法运动

马克思主义法学

斯堪的那维亚法律现实主义

法律过程

实用主义

后现代主义

建议进一步阅读的书目

参考文献

索引

译后记